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TUNISIE Interview Habib Malouche, l’arbitre mal-aimé

Moncef Mahroug on December 12, 2016 - 09:11 in Economie

Pionnière à l’échelle du monde arabe en matière d’arbitrage commercial, la Tunisie n’a plus l’aura ni la présence qui ont été les siennes à l’international. Explications de Habib Malouche.

Comment voyez-vous l’état de l’arbitrage commercial en Tunisie, vous qui en êtes en quelque sorte le père ?
Lancé en Tunisie en 1974, l’arbitrage commercial a pris une certaine importance et une certaine culture arbitrale s’est développée dans le pays. Mais partir de 1995, il y a eu un changement.

Dans quel sens ?
D’abord, cette discipline a pris une orientation mercantile. Auparavant, il était une forme de résolution conviviale d’un litige entre parties ne voulant pas casser le lien contractuel – à la différence de la justice qui, elle, tranche les désaccords –, l’arbitrage commercial a commencé, vers le milieu des années 1990, à être perçue comme un service marchand. Tout le monde voulait devenir arbitre, parce que les arbitres internationaux sont relativement mieux rémunérés que d’autres professions, les avocats, par exemple. À partir de ce moment, ce sacerdoce qu’est l’arbitrage commercial a commencé à péricliter.
Ensuite, on ne parle plus d’arbitrage qu’à travers le droit. Il n’y a d’arbitres que des avocats, des juges ou des professeurs de droit.
On assiste également à une judiciarisation de l’arbitrage qui devient, enfin, de plus en plus une justice comme la justice judiciaire, mais n’offrant pas les mêmes garanties. L’arbitrage est basé sur l’équité, et non pas le droit qui n’est pas toujours juste.
Donc, exit les gens capables d’arbitrer et de résoudre un problème d’une façon équitable, mais sans avoir, ou peu, de connaissances juridiques. Mais qui sont aptes au dialogue et au rapprochement des idées.
Il y a également dégénérescence de l’arbitrage, car aujourd’hui on ne nomme plus l’arbitre parce qu’il est compétent ou honnête, mais parce qu’on pense qu’il va renvoyer l’ascenseur, ou aider une partie contre une autre. Ajoutez à cela le fait que le coût de l’arbitrage devient exorbitant. Enfin, il y a ignorance totale de ce qu’est l’arbitrage, puisqu’on le confond avec la conciliation, la médiation et l’arbitrage public. Pourtant, notre actuel président de la république est un grand arbitre. Il a participé dans beaucoup d’affaires et a posé certains éléments qui ont été repris dans les usages.
Cette méconnaissance se perçoit par exemple à travers l’annonce de la tenue de séances publiques en rapport avec les procédures arbitrales engagées sous l’auspice de l’Instance vérité et dignité [créée après le 14 janvier 2011 pour examiner toutes les exactions commises sous le régime Ben Ali, tant à la demande des victimes que des personnes qui en sont coupables, ndlr]. Cela m’étonne. Car un des privilèges de l’arbitrage est qu’il est secret.
De plus, on décide que c’est untel qui va étudier tel dossier, alors que l’arbitrage est fondé sur la liberté des parties de choisir les personnes qui vont résoudre leur litige, dans quelles conditions, les règles à appliquer…

Comment redresser la barre et relancer le secteur de l’arbitrage sur de nouvelles bases ?
J’ai présenté en juin 2015 au président Béji Caïd Essebsi et au chef du gouvernement Habib Essid un projet de nouveau code de l’arbitrage. Le président l’a remis à son conseiller juridique avec qui j’ai par la suite eu une séance de travail – qui l’a communiqué lui-même à commission qui serait en train de travailler dessus. J’ai également envoyé par la suite une copie de ce projet à un membre de cette commission que je connais.

Que préconisez-vous dans ce projet ?

J’y préconise tout d’abord de distinguer arbitrage et justice. Aujourd’hui en Tunisie, les arbitres appliquent le droit en pensant à ce que serait l’avis du juge du contrôle sur la question.
Or, si les deux parties en litige ont choisi l’arbitrage c’est parce qu’elles ne veulent pas que la justice judiciaire intervienne. Chez nous, le juge intervient pour étudier, voire annuler, les sentences et même arrêter les procédures. C’est là une dérive. D’autant plus regrettable que nous allons avoir à faire face à des demandes d’arbitrage une fois que la situation politique se sera calmée.
Car durant les cinq années de la révolution il y a eu beaucoup de biens spoliés ou volés par des particuliers, des étrangers sont également partis en laissant les leurs. Tout cela va ressurgir un jour sous forme de demandes d’arbitrage pour dédommagement.
Demandes auxquelles le code actuel de l’arbitrage, qui date de 1990, ne permettra pas de faire face car il est obsolète. D’ailleurs, dans le monde, les textes et les usages ont évolué depuis et donnent aujourd’hui plus de liberté à la volonté des parties.
Ensuite, je suggère une plus grande responsabilisation des arbitres. Parce que très souvent, c’est le président du tribunal arbitral qui fait le travail, et les deux autres membres se contentent d’empocher des honoraires. Et j’ai même vu des cas bizarres où, pour toucher des honoraires, on rend une sentence contre celui qui a gagné l’affaire au fond.
De même, il faut décider qui contrôle les sentences. J’estime que le juge n’a pas à interférer dans une sentence car elle est contractuelle. L’intervention du juge doit se limiter à ce qui touche à l’ordre public. Pour le reste, on pourrait envisager de créer une sorte de comité supérieur ou, une fois la sentence prononcée, organiser un arbitrage sur l’arbitrage. À condition que les deux parties soient d’accord.

Le nouveau code d’investissement a été purgé de l’article faisant référence à la Convention Cirdi (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements) qui figurait dans ceux de 1969 et de 1993 et autorisait les investisseurs étrangers, en cas de litige avec l’État tunisien, à solliciter cette instance relevant de la Banque mondiale. Qu’en pensez-vous ?
Nous étions les premiers en matière d’arbitrage à l’échelle arabe. Et à chaque fois qu’il y avait une affaire arabe ou africaine, la CCI, dont j’ai fait partie jusqu’en 1990, désignait un arbitre tunisien. Parce qu’il y avait de grands arbitres tunisiens. Aujourd’hui, on ne nous nomme plus. Les Tunisiens n’existent plus à la Chambre de commerce internationale.

Et pourquoi les Tunisiens n’existent-ils plus au sein de la Chambre de commerce internationale ?

Tout simplement parce qu’il n’y a plus de compétences tunisiennes.

Comment l’État perçoit-il l’arbitrage ?
Dès le départ, l’État a voulu encadrer l’arbitrage. Quand vous recevez du Contentieux de l’État une lettre vous menaçant de poursuites si vous continuez de travailler sur votre affaire, alors que vous êtes en train d’instruire un dossier, où va-t-on ?

Quand cela s’est-il produit ?
Il y a deux ans.

Comment interprétez-vous le fait qu’on ait retiré du nouveau code d’investissement l’article faisant référence à la convention Cirdi figurant dans les précédents codes ?
Je ne peux parler de choses que je ne connais pas. Je n’ai pas le nouveau code d’investissement. Mais je vais vous dire une chose : l’État tunisien pense que lorsqu’il promulgue une loi il résout un problème. C’est absolument faux, parce que dans l’arbitrage, c’est l’individu qui choisit le droit applicable.
Ensuite, quid des investisseurs ? Est-ce que vous allez pouvoir attirer des investisseurs qui vont vous apporter leur argent et signer des contrats, sans la garantie de la Convention Cirdi ?
Le Cirdi a été justement créé pour permettre de régler les litiges entre un investisseur et un État. Je crois même que les crédits de la Banque mondiale et autres sont assortis de la clause Cirdi.
L’arbitrage est un des avantages accordés à l’investisseur. Et en cas de litige, il ne va pas s’adresser à votre juge national, mais solliciter l’arbitrage international.

Dans votre longue carrière d’arbitre, quels ont été les plus beaux et les plus mauvais moments ?
J’ai fait de l’arbitrage parce que feu Hédi Nouira a voulu, à la suite d’une proposition de la Chambre de commerce international de Paris, que la Tunisie soit représentée par quelqu’un en qui il avait confiance.
Dieu merci, je crois avoir honoré mon pays. Non seulement sur le plan scientifique, parce que j’ai écrit une cinquantaine d’ouvrages, mais également en ce qui concerne le plan professionnel, puisqu’en quarante ans j’ai arbitré une centaine d’affaires internationales. Mon nom est dans les manuels de l’arbitrage commercial. J’ai reçu des lettres de remerciements de gens que j’ai condamnés parce qu’ils estiment que j’ai été juste. En revanche, il y a des moments où, comme partout, les envieux et d’autres… ne veulent plus de quelqu’un comme moi.
J’ai dit un jour à un haut responsable que je voudrais intervenir auprès du ministre de la Justice à propos de l’amendement d’un texte de loi. Il m’a répondu qu’il n’allait certainement pas demander au ministre de me recevoir parce que, m’a-t-il dit : « tu n’es pas des leurs ».
En outre, il y a des coteries. Quand j’ai débuté, il n’y avait pas un seul arbitrage public où je n’étais pas nommé. Non pas parce que je suis juge – j’ai une licence de droit. Je suis économiste, j’ai créé des entreprises nationales, ainsi que le Conseil économique et social, l’Association professionnelle des banques, et autres…
Bref, je connais le monde des affaires. Mais un jour, au cours de l’année 1990, on a dit : « Celui-là, il ne faut plus le nommer. » Et depuis, je n’ai plus été nommé arbitre, ni par l’État ni par les sociétés nationales.
En revanche, à partir de ce moment-là, lorsqu’on a vu que j’étais libre, les entreprises, étrangères en particulier, m’ont nommé arbitre. C’est la vie…

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